L’assenza dei requisiti di legge previsti su appalti e somministrazione è un elemento sintomatico della natura fraudolenta della somministrazione dei lavoratori, perché indice della volontà aziendale di eludere la normativa inderogabile di legge o contratto collettivo.
L’Ispettorato chiarisce che il reato si consuma quando la somministrazione di lavoro è messa in atto con la finalità specifica di eludere l’applicazione di norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore.
Il reato, essendo permanente, troverà applicazione solo per le condotte messe in atto dal 12 agosto 2018 in poi (giorno di entrata in vigore della legge), mentre per condotte che abbiano avuto inizio e fine prima del 12 agosto si applicherà il regime sanzionatorio precedente.
Quanto ai casi, l’utilizzo di un appalto illecito (ossia in assenza delle condizioni di legge per la sua configurazione) integra somministrazione fraudolenta allorché il committente consegua risparmi effettivi sul costo del personale derivante dall’applicazione del Ccnl dell’appaltatore. A questo proposito, ha precisato l’Ispettorato, dovrà essere considerata anche la situazione finanziaria della società. Per determinare la finalità fraudolenta, infatti, potrà avere rilevanza l’impossibilità di sostenere il costo del personale attraverso l’applicazione del proprio contratto collettivo.
La somministrazione fraudolenta, inoltre, può configurarsi anche attraverso il coinvolgimento di un’agenzia per il lavoro autorizzata o nell’ambito dei distacchi di personale, specie se a carattere “transazionale”. Può ravvisarsi somministrazione fraudolenta, ad esempio, quando un’azienda licenzia un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite un’agenzia per il lavoro allo scopo di ottenere consistenti vantaggi retributivi e contributivi.
Potremmo essere in presenza del reato, ancora, laddove un datore di lavoro utilizzi, d’intesa con un’agenzia per il lavoro, come lavoratori somministrati a termine, gli stessi soggetti già assunti da un’altra agenzia allo scopo di vedersi “azzerare” il computo dell’anzianità lavorativa e riprendere una nuova missione.
Infine, una specifica finalità fraudolenta si ravvisa quando un datore di lavoro utilizza, con contratto di somministrazione a termine, nei periodi di stop and go tra un contratto a termine e un altro, gli stessi soggetti già assunti direttamente a tempo determinato. In ogni caso, secondo l’Ispettorato, in virtù dell’autorizzazione di cui è in possesso l’agenzia per il lavoro, l’indagine dovrà essere rigorosa, per identificare con certezza la finalità fraudolenta che caratterizza il reato.
La somministrazione fraudolenta, infine, potrà realizzarsi anche nell’ambito dei distacchi transnazionali “non genuini”. Questa ipotesi si configura allorché venga distaccato personale dall’estero per aggirare le condizioni di lavoro previste dalla legge e dalla contrattazione collettiva italiana.
Con la reintroduzione del reato di somministrazione fraudolenta, gli ispettori del lavoro potranno prescrivere al datore di cessare la condotta antigiuridica con l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.
Oggi, nei casi di appalto e distacco illecito, per i quali sono riscontrati gli elementi della fraudolenza, il personale ispettivo dovrà contestare la violazione amministrativa prevista dall’articolo 18 del Dlgs 276/2003 e anche adottare la prescrizione obbligatoria che intimi al committente e all’utilizzatore di cessare il comportamento fraudolento. Quindi doppia sanzione:
Il calcolo delle giornate per determinare la sanzione amministrativa servirà anche per definire l’ammenda.
Per le condotte di somministrazione fraudolenta iniziate prima del 12 agosto 2018 e proseguite dopo, la relativa sanzione si calcola solo per le giornate successive a tale data. Il reato dell’articolo 38-bis del Dlgs 81/2015 si potrà quindi applicare solo alle condotte messe in atto dopo il 12 agosto 2018, o per quelle che abbiano avuto inizio prima di questa data e che si siano protratte successivamente.
Se il somministratore e l’utilizzatore adempiono alla prescrizione, potranno essere ammessi al pagamento della sanzione amministrativa nella misura di un quarto del massimo dell’ammenda, con estinzione della contravvenzione. Sul piano contributivo, invece, se con l’operazione fraudolenta l’utilizzatore ottiene un risparmio sul costo del lavoro derivante dall’applicazione del Ccnl del somministratore, il personale ispettivo determinerà l’imponibile contributivo e, quindi, i conseguenti contributi omessi, per il periodo in cui si è svolta la somministrazione fraudolenta. In base alla circolare 10/2018 dell’Inl, il recupero dei contributi dovrà avvenire nei confronti dell’utilizzatore e, solo nel caso in cui questo non vada a buon fine, nei confronti dell’appaltatore/somministratore. L’interpretazione dell’Ispettorato è però limitata al caso di appalto illecito.
Sei interessato all’articolo? Scrivici e verrai contattato da un nostro Consultant
@ Beneggi e Associati | Commercialisti al servizio delle imprese | Meda | Milano