L’acquirente di un edificio in corso di costruzione, in caso di inadempimento della parte venditrice, può escutere la fideiussione che gli è stata rilasciata dall’impresa costruttrice in sede di stipula del contratto preliminare solo se il contratto preliminare è ancora vigente.
Se il contratto preliminare è già stato sciolto, perché l’acquirente ha dichiarato il recesso dal contratto e preteso il pagamento della caparra confirmatoria raddoppiata, la fideiussione (che garantisce al promissario acquirente la restituzione di quanto egli abbia versato alla parte venditrice) non può essere escussa.
In sostanza, sbaglia grossolanamente chi escute la fideiussione dopo aver preteso la caparra confirmatoria raddoppiata, in quanto, in tal caso la fideiussione non è escutibile e la pretesa di ottenere il pagamento di una somma pari al doppio della caparra rischia di andare in polvere perché è un pagamento che molto probabilmente si ottiene solo in moneta fallimentare.
La Cassazione fa rilevare che la norma sull’escussione della fideiussione afferma che l’escutibilità può essere effettuata, una volta verificatasi la «situazione di crisi» (e cioè l’inadempimento qualificato dall’intervento di un pignoramento o dall’apertura di una procedura concorsuale) «a condizione che»:
Secondo la Cassazione, da un lato, l’espressione “comunicare la volontà di recedere” significa non aver ancora esercitato il recesso e, quindi, non aver ancora sciolto il contratto preliminare; d’altro lato, se è vero che il mancato subentro della procedura concorsuale è una “condizione” per l’escussione della fideiussione, è anche vero che il contratto preliminare deve essere ancora vigente, e non già sciolto, per permettere alla procedura di subentrarvi.
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